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Nouvelles modifications du droit de la commande publique dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire par l’ordonnance du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l’épidémie de COVID-19

Adrien Fourmon

L’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 avait déjà modifié le droit de la commande publique, afin de l’inscrire dans le contexte actuel de crise sanitaire et d’assouplir les règles de passation et d’exécution.

Cette première ordonnance s’est récemment vue complétée par une nouvelle ordonnance n°2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l’épidémie de covid-19, publiée au Journal officiel du 23 avril (ci-après l’« Ordonnance »), dont les principaux apports en matière de contrats publics sont succinctement exposés ci-après.

Dispense de l'avis préalable de la commission d'appel d'offres et de l’avis de la commission en matière de DSP

Tout d’abord, un nouvel assouplissement de procédure en matière d’avenant est prévu par l’article 20 de l’Ordonnance qui rajoute un nouvel article 6-1 à l’ordonnance du 25 mars 2020 ; celui-ci dispose que : « par dérogation aux articles L. 1411-6 et L. 1414-4 du code général des collectivités territoriales, les projets d’avenants aux conventions de délégation de service public et aux marchés publics entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % sont dispensés, respectivement, de l’avis préalable de la commission mentionnée à l’article L. 1411-5 du même code et de celui de la commission d’appel d’offres ».

Ainsi, afin de remédier aux difficultés rencontrées par les collectivités territoriales, les établissements publics et les groupements en cette période de crise sanitaire pour réunir des commissions d’appel d’offres et les commissions de délégation de service public, il est dorénavant possible de déroger à l’obligation de passage en commission pour les avenants aux délégations de service public et aux marchés publics qui entrainent une augmentation du montant du contrat de plus de 5 % (obligation en principe prévue aux articles L. 1411-6 et L. 1414-4 du code général des collectivités territoriales, à laquelle l’Ordonnance permet de déroger). Cette mesure permet ainsi aux collectivités de gagner du temps.

Soutien financier aux délégataires en cas de fermeture d'établissement par l'autorité de police administrative

En outre, l’Ordonnance remédie aux conséquences économiques difficiles subies par plusieurs délégataires de services publics (par exemple les structures d’accueil de la petite enfance) par le biais de l’article 20, lequel précise que les mesures destinées à soutenir les délégataires financièrement s’appliquent non seulement en cas de décision expresse de suspension prise par l’autorité concédante, mais également lorsque l’arrêt de l’activité est la conséquence nécessaire d’une mesure de fermeture d’établissement prise par l’autorité de police administrative.

L’article 6, 5° de l’ordonnance du 25 mars 2020 est ainsi modifié subséquemment : « lorsque l’exécution d’une concession est suspendue par décision du concédant ou lorsque cette suspension résulte d’une mesure de police administrative, tout versement d’une somme au concédant est suspendu et si la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée. A l’issue de cette suspension, un avenant détermine, le cas échéant, les modifications du contrat apparues nécessaires ».

Suspension du paiement des redevances pour occupation du domaine public

Par ailleurs, l’Ordonnance ajoute un 7° à l’article 6 de l’ordonnance du 25 mars 2020 qui dispose que : « lorsque le contrat emporte occupation du domaine public et que les conditions d’exploitation de l’activité de l’occupant sont dégradées dans des proportions manifestement excessives au regard de sa situation financière, le paiement des redevances dues pour l’occupation ou l’utilisation du domaine public est suspendu pour une durée qui ne peut excéder la période mentionnée à l’article 1er. A l’issue de cette suspension, un avenant détermine, le cas échéant, les modifications du contrat apparues nécessaires ».

De ce fait, les titulaires d’une occupation sur le domaine public (notamment les entreprises commerciales), celles dont l’activité est fortement dégradée du fait de l’état d’urgence sanitaire, pourront voir suspendre le versement des redevances d’occupation domaniale.

Le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l’épidémie de covid-19, publié conjointement avec l’Ordonnance (NOR: ECOX2009794P), apporte une précision importante en la matière : « Cette disposition serait applicable aux contrats de la commande publique, comme les contrats de mobilier urbain, qui ne peuvent bénéficier des autres dispositions de l’ordonnance en l’absence de suspension de leur exécution, ainsi qu’aux pures conventions domaniales, qui sont des contrats publics par détermination de la loi (art. L. 2331-1 du CGCT) mais ne peuvent bénéficier ni des dispositions applicables aux marchés ou aux concessions ni de la théorie de l’imprévision qui, en l’état de la jurisprudence administrative, n’est susceptible d’être invoquée que dans le cadre de la prise en charge de missions de service public, de la gestion d’un service public ou de l’exécution de mesures prises dans un but d’intérêt général ».