Par un arrêt du 12 janvier 2022 n°21-11.169, la 3^e chambre civile de la Cour de cassation assoit sa jurisprudence relative aux clauses d’indexation réputées non écrites. La Cour suprême juge ainsi que la mention du caractère déterminant et essentiel de la clause d’indexation au consentement du bailleur, n’est pas suffisant pour prononcer l’indivisibilité de celle-ci.

Depuis l’arrêt du 14 janvier 2016 (Civ. 3^e, 14 janv. 2016, n° 14-24.681) la Cour de cassation pose le principe qu’ « une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse » est réputée non écrite ; il s’agissait donc à l’origine de ce courant de jurisprudence, de réputer non écrite la clause en son entier.

Toutefois, la jurisprudence a, ensuite, hésité quant à la possibilité de ne réputer non écrite que la stipulation contraignant la variation indiciaire du loyer, ce qui laisserait la possibilité de réviser le loyer en cours de bail. La question se pose donc de savoir quand la stipulation prohibée peut être dissociée du reste de la clause d’échelle mobile.

Dans un premier arrêt du 28 novembre 2018, la Cour de cassation admet que « seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite ». (Civ. 3^e, 29 nov. 2018, n° 17-23.058).

Aux termes de son rapport de 2018, la Cour de cassation précise que la divisibilité est possible lorsque la stipulation illicite peut être « isolée, sans que la cohérence du reste de la clause soit atteinte », ce qui semble admettre la divisibilité de façon assez extensive.

Par un arrêt du 10 septembre 2020, la Cour de cassation juge que les juges du fond apprécient souverainement le caractère divisible de la clause d’échelle mobile (Cass. 3e civ., 10 sept. 2020, n° 19-17.139).

Puis par deux arrêts du 30 juin 2021, la Cour de cassation pose ce qui semble être désormais le principe.

Dans le premier arrêt (Cass. 3e civ., 30 juin 2021, n° 20-11.685), l’arrêt d’appel avait réputé non écrite la totalité de la clause d’indexation, après avoir relevé « que le bailleur a entendu faire de l’ensemble des dispositions de la clause d’indexation un élément essentiel de sa volonté de contracter, sans qu’il soit possible de distinguer entre les diverses parties de cette clause. »

Dans le second arrêt (Cass. 3e civ., 30 juin 2021, n° 19-23.038)  la Cour d’appel avait retenu que  « seule la dernière phrase de l’alinéa 2 de l’article 6 du contrat de bail contrevient aux dispositions légales, que cependant l’alinéa 3 de la clause relative à la limitation de l’augmentation ne s’explique qu’au vu de l’absence de réciprocité de la variation, que, pour autant, il n’y a pas lieu de réputer non écrit également cet alinéa car la limitation qu’il prévoit n’est nullement prohibée et qu’il en résulte que la clause d’indexation est indivisible. »

Après avoir précisé que la Cour d’appel a adopté « des motifs impropres à caractériser l’indivisibilité », la Cour de cassation juge « que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite ».

L’arrêt du 12 janvier 2022 (Cour de cassation, 3e chambre civile, 12 janvier 2022 n°21-11.169) est en ligne avec les jurisprudences précédentes.

Ici encore, pour réputer non écrite la clause en son entier, les juges d’appel avaient souverainement décidé « que l’intention du bailleur était d’en faire, sans distinction de ses différentes parties, une condition essentielle et déterminante de son consentement, toutes les stipulations de cette clause revêtant un caractère essentiel, conduisant à l’indivisibilité de celles-ci et empêchant d’opérer un choix entre elles pour n’en conserver que certaines ».

La Cour de cassation reprend sa formulation précédente, en jugeant que « seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite », en soulignant que les motifs retenus par la Cour d’appel étaient « impropres à caractériser l’indivisibilité ».

Ainsi, tout en restant favorable à considérer la clause d’échelle mobile comme divisible, la Cour de cassation reste imprécise sur les critères caractérisant cette divisibilité qu’il appartient aux juges du fond de relever.