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Newsletter : Intégrité & Conformité – N°1 – Avril 2020

Philippe Portier , Martine Samuelian

EDITO : CRISE SANITAIRE ET RSE

> Par Philippe Portier

Il peut sembler décalé, en pleine crise sanitaire, quand l’économie réelle vacille, de se préoccuper de considérations d’intégrité ou d’éthique des affaires voire plus généralement de responsabilité sociale des entreprises (RSE). Pourtant, de nombreux signes laissent penser le contraire.

Dividendes et morale

A titre d’exemple et à très court terme, la question des dividendes des entreprises est aujourd’hui soulevée. A titre principal, il s’agit, pour les plus grandes entreprises (au moins 5.000 salariés ou CA consolidé > 1,5Md€) de renoncer à verser des dividendes (en France ou à l’étranger), ou à racheter leurs actions, en contrepartie des aides et soutiens reçus des pouvoirs publics (reports d’échéances fiscales et sociales ou prêts garantis par l’Etat) après le 27 mars (sous peine de remboursement assorti de pénalités de retard de droit commun)(1).

Contrepartie d’autant plus acceptable pour certaines entreprises qu’elles préféreront conserver leurs liquidités au nom de leur intérêt social. Ce dernier – pas si inutile finalement dans notre code civil pour couper court à d’éventuels débats – pourra donc justifier ces “économies” de liquidités pour faire face aux conséquences négatives de la crise (maintenir l’emploi face à des baisses de chiffre d’affaires ou pour les banques, faire face à leurs exigences prudentielles…). Mais aussi, plus prosaïquement, pour saisir les occasions de croissance externe qui se présenteraient en sortie de crise.

Quels que soient les objectifs de ces politiques d’austérité distributive, on ne peut nier qu’une symbolisation “morale” du sujet lui sera associée. Le Gouvernement en a ainsi appelé à une notion d'”engagement de responsabilité” des entreprises qui – même non aidées – devraient baisser leurs dividendes d’au moins un tiers… Du côté “citoyen”, une procédure de référé-liberté sera sans doute engagée devant le Conseil d’Etat dans les prochaines semaines visant, “afin d’éviter que la crise sanitaire n’engendre une crise […] démocratique majeure“, à enjoindre au Gouvernement de prendre certaines mesures d’urgence. Parmi celles-ci figurent l’interdiction aux sociétés cotées (et à celles qui réalisent plus de 150M€ de chiffre d’affaires) de distribuer des dividendes (ou de racheter leurs actions), ainsi que la création d’une contribution exceptionnelle à l’effort de solidarité (C2ES) de 75 % des “dividendes distribués ou à distribuer sur l’exercice 2019”.

Cette contribution abonderait le fonds de solidarité (créé par l’ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020 à destination des entreprises particulièrement touchées par l’épidémie de covid-19), mais aussi le plan de relance de l’économie annoncé par le Gouvernement, le financement des hôpitaux publics et celui de la transition écologique, etc. Cette procédure de référé-liberté a peu de chances d’aboutir, mais on retiendra une tendance à l’action directe de citoyens contre l’Etat, par voie juridictionnelle (2). Dans un registre moins martial, une dizaine d’organisations, dont les syndicats CGT, FSU, Solidaires et les associations Attac ou Greenpeace demandent de leur côté que le gouvernement impose la suspension immédiate du versement par les entreprises de dividendes, rachats d’actions et bonus aux PDG, “a fortiori quand elles ont bénéficié d’aide publique, le temps que durera cette crise” (3).

Le mélange est donc savant entre considérations morales (les dividendes sont-ils immoraux par nature ?(4) ), logique économique (verser des dividendes quand on a besoin d’aides publiques est illogique) et sous-jacents politiques (les dividendes, qui jouissent d’un capital-sympathie réduit dans la population seraient, politiquement, une base d’imposition idéale pour financer la sortie de crise sans augmenter l’impôt sur le revenu ou la TVA au détriment du pouvoir d’achat du plus grand nombre…).

Redevabilité

Au-delà de ce sujet immédiat, qui relance celui, trop souvent caricatural, sur la finance, cette “crise du dividende” marque certainement les prémisses d’autres querelles, certes préexistantes, mais auxquelles la crise du coronavirus donnera une vigueur nouvelle et une audience élargie. Ces débats portaient déjà (surtout depuis la crise de 2008(5)) et porteront sans aucun doute plus violemment encore dans les semaines qui suivront le déconfinement, sur les “excès” de notre Société : trop matérialiste, consumériste, sur-mondialisée, financiarisée, inégalitaire, surmédiatisée, etc.

Et les principaux responsables – par principe – de ce capitalisme mondialisé et “ultra-libéral” seront bien entendu, au premier rang, les entreprises, les consommateurs n’en étant que les victimes involontaires, dépossédées de leur libre-arbitre par un lobbying incessant et un marketing subversif… On connaît la dialectique, mais la probabilité est forte que celle-ci, usuellement cantonnée aux champs de l’altermondialisme et de l’anticapitalisme, trouve demain un  relais populaire élargi.

Certaines entreprises seront donc pointées du doigt (le name and shame étant à la mode) non pas tant pour la manière dont elles auront assumé, par exemple, leurs responsabilités juridiques envers leurs salariés ou leurs clients (santé, sécurité, maintien de l’emploi, etc.), que sur le terrain de leur manière d’assumer, en ces temps de crise, leur “redevabilité” sociale, pour tenter de traduire le terme anglais d’accountability(6). Certaines entreprises l’ont déjà compris, par exemple en réorientant leurs outils de production pour répondre aux exigences sanitaires du moment (masques, gels, surblouses…). Non pas qu’elle l’aient fait dans une logique de communication (rendre compte étant toutefois l’une des facettes de la redevabilité), mais en assumant implicitement non pas une responsabilité directe dans la crise (ce qui serait absurde), mais un devoir moral, citoyen, de contribuer à l'”effort de guerre”. Et ce, sans y être juridiquement tenues. Car si l’article 1833 du code civil impose depuis 2019 qu’une société soit gérée “dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité“, l’effort produit par certains dépassera la simple prise en compte de ses propres “externalités négatives”, pour reprendre la terminologie pigouvienne (7).

Cette crise posera donc sans nul doute la question de l’attitude que les entreprises, en France comme ailleurs, auront à tenir à brève échéance, en sus du défi de la restauration de leur activité, pour éviter d’attiser un probable mouvement anticonsumériste et “décroissant”. Les angles sont multiples, et la communication en fera partie (comme le souligne la gestion de la crise du boycott de Danone au Maroc entre 2018 et 2019 (8)) ; et plus substantiellement, le renforcement des engagements – et surtout des actes – éthiques, solidaires, responsables, etc., dans une forme de convergence avec les valeurs sociales de l’économie sociale et solidaire (ESS).

A minima, il faudra aussi sans doute s’attacher à montrer, au-delà d’une conformité passive et bureaucratique, une prise en compte assumée et substantielle des exigences légales (Loi Sapin 2 sur la corruption, loi de mars 2017 sur le devoir de vigilance RSE des grandes entreprises…), dont on pourra craindre, à défaut, le renforcement dans les mois à venir.

LE REGIME DES DIVIDENDES DES ENTREPRISES AIDÉES

Engagement de responsabilité pour les grandes entreprises bénéficiant de mesures de soutien en trésorerie, note du Gouvernement, 2 avril 2020

Le 2 avril 2020, le Gouvernement publiait une note pratique destinées aux entreprises pour leur permettre de déterminer, selon leur taille et le type d’aide dont elles souhaiteraient bénéficier à l’avenir, quels seraient leurs droits en termes de distribution de leurs résultats 2019 (voire 2020) ou de rachats d’actions. Le schéma ci-dessous synthétise les divers cas de figure traités par cette note.

Organigramme

DU COTE DE L’AFA : RETOUR SUR DEUX SANCTIONS

La commission des sanctions de l’Agence française anticorruption (AFA) a rendu ses deux premières décisions en date du 4 juillet 2019 et 7 février 2020.

Que faut-il en retirer à ce stade ?

Sonepar 4 juillet 2019

Dans sa première décision n°19-01 du 4 juillet 2019 portant sur le programme de conformité du groupe familial Sonepar, spécialisé dans la distribution de matériels électriques aux professionnels, l’AFA avait retenu cinq manquements : la non-conformité de la cartographie des risques, l’absence de pertinence du code de conduite en lien avec les risques qui auraient dû être identifiés, la non-conformité des procédures d’évaluation des tiers aux exigences de l’article 17 de la loi Sapin 2, l’absence d’intégration au sein des procédures de contrôle comptable de points spécifiques permettant de s’assurer que ses livres, registres et comptes ne sont pas utilisés pour masquer des faits de corruption ou de trafic d’influence et l’absence de dispositif de contrôle et d’évaluation interne des mesures mises en œuvre. La commission a cependant rejeté l’ensemble des griefs invoqués et a considéré qu’il n’y avait lieu ni à injonction, ni à sanction pécuniaire, les manquements n’étant plus constitués à la date de l’audience. Sonepar s’est ainsi trouvée être la première société à voir son programme de conformité validé par l’AFA (via sa commission des sanctions).

Confirmation 1 : les manquements relevés dans le cadre d’un contrôle peuvent être utilement corrigés avant l’audience (contrôle de plein contentieux).

Imerys 7 février 2020

Dans sa deuxième décision n°19-02 du 7 février 2020 rendue à l’encontre de la société Imerys, leader dans les spécialités minérales de l’industrie, l’AFA avait reproché sept manquements à l’entreprise lors de son contrôle en 2017, dont trois persistaient à la date de l’audience, à savoir une non-conformité aux recommandations de l’AFA de la cartographie des risques, du code de conduite et des procédures de contrôle comptable. Par cette deuxième décision, la commission a écarté le premier grief relatif à la cartographie des risques. Néanmoins, pour la première fois, la commission a adressé deux injonctions portant sur les deux autres griefs, I’une tendant à l’insertion, dans le code de conduite, d’un chapitre structuré définissant et illustrant les comportements susceptibles de caractériser des faits de corruption ou de trafic d’influence, l’autre tendant à la mise en conformité des procédures de contrôle comptable. Pour se conformer à ces injonctions, la commission a donné à Imerys jusqu’au 1er septembre 2020 (code de conduite) et jusqu’au 31 mars 2021 (procédures de contrôle comptable). Par ailleurs, la commission a rappelé que les recommandations de l’AFA n’ont pas valeur normative.

Confirmation 2 : les recommandations de l’AFA n’ont pas de valeur contraignante.

Commentaires

Bien qu’aucune sanction n’ait encore été prononcée à ce jour, ces deux décisions sont l’occasion pour l’AFA de faire passer un certain nombre de messages et des enseignements peuvent d’ores et déjà être tirés de ces dernières, tant sur le plan procédural que sur le fond.

Sur le plan procédural, la commission n’a pas manqué de rappeler qu’elle exerçait un contrôle de plein contentieux. Cela signifie qu’elle statue sur la situation telle qu’elle se trouve à la date de la décision et non à la date de sa saisine. Les entreprises peuvent donc encore, après la saisine de la commission, se mettre en conformité et réparer les manquements constatés. C’est d’ailleurs ce qu’a effectué la société Sonepar, objet de la première décision, qui a remédié aux cinq manquements qui lui étaient reprochés à l’issue du contrôle effectué. En conséquence, les manquements à la loi Sapin 2 reprochés à l’entreprise n’étaient plus constitués à la date de l’audience, d’où la conclusion de la commission de ne pas prononcer d’injonction ou de sanction pécuniaire à l’égard de la société ou de son président. Contrairement à l’espèce précédente, la société Imerys n’avait en revanche pas corrigé, à la date de l’audience, trois des manquements formulés à son encontre sur les sept initialement constatés.

On peut donc noter que la Commission des sanctions de l’AFA, de par ce contrôle de plein contentieux, accorde du temps aux sociétés mises en cause pour effectuer la mise en conformité, mais aussi lors de ses injonctions puisqu’elle a laissé des délais relativement raisonnables à la société Imerys pour corriger les manquements constatés. L’AFA confirme ainsi adopter, pour l’heure, une approche pragmatique et de prévention, comme cela se traduit dans le cadre d’autres contrôles intervenus depuis.

Sur le fond, une confirmation importante porte sur la valeur des recommandations de l’AFA. En effet, la commission a logiquement rappelé, dans les deux décisions, que les recommandations de l’AFA n’ont pas valeur normative. Les sociétés concernées doivent respecter les dispositions de l’article 17 de la loi Sapin 2, qui leur laissent le choix des moyens, sans être tenues par les recommandations plus contraignantes formellement de l’AFA.

Toutefois, sur un plan pratique, la commission incite fortement à se conformer aux recommandations de l’AFA qui peuvent caractériser un élément probant de démonstration du respect de la loi. En effet, le fait de suivre la méthodologie et les recommandations de l’AFA permettrait d’une certaine manière un renversement de la charge de la preuve : si l’entreprise a suivi lesdites recommandations, ce sera alors au directeur de l’AFA de démontrer qu’elles ont été mal appliquées (et non à l’entreprise concernée de démontrer qu’elle s’est bien conformée à ses obligations).