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Difficultés des entreprises – Appréciation de l’état de cessation des paiements en temps de COVID-19

Marianne Chevallier , Maria Plakci

Mise à jour au 22 mai 2020 à la suite de la promulgation des ordonnances 2020-560 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d’urgence sanitaire et 2020-596 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles aux conséquences de l’épidémie de covid-19.

Le Parlement a par la loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 du 23 mars 2020 habilité le Gouvernement français à prendre toutes mesures nécessaires afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation du Covid-19.

Dans la foulée de cette habilitation, le Gouvernement a pris un premier train de 25 ordonnances dont deux impactant directement le régime des entreprises en difficultés :

  • L’ordonnance n° 2020-306 en date du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire modifiée par l’ordonnance n° 2020-560 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d’urgence sanitaire principalement de nature administrative et judiciaire et accessoirement de nature contractuelle (neutralisation des clauses pénales, clauses résolutoires, etc.) et s’appliquant notamment aux dépôts de déclarations de cessation de paiements en cours ou aux déclarations de créances ; et
  • L’ordonnance n° 2020-341 en date du 27 mars 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises modifiée par l’ordonnance n° 2020-596 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles aux conséquences de l’épidémie de covid-19 visant notamment, pendant une période dite « protégée », à :

– suspendre l’obligation faites aux sociétés et à ses dirigeants de déclarer l’état de cessation des paiements ;

– laisser le choix de recourir aux procédures de prévention des difficultés ; et

– faciliter les formalités pour se déclarer en état de cessation des paiements ou pour déposer une déclaration de créances.

Le but affiché des réformes est d’éviter les faillites tout en permettant aux entreprises en difficultés de traverser la crise avec tous les outils nécessaires.

1. FIXATION DANS LE TEMPS DE LA DATE DE CESSATION DES PAIEMENTS PENDANT LA PÉRIODE PROTÉGÉE

1.1 Principe de cristallisation de l’état de cessation des paiements au 12 mars 2020

Aux termes de l’article I-1° de l’ordonnance du 27 mars 2020 modifiée, si au 12 mars 2020, une entreprise n’est pas en état de cessation des paiements, s’ouvre pour elle une période de clémence.

Cette période s’étend du 12 mars (inclus) au 23 août 2020 (inclus) (la « Période Protégée ») [1].

 

Durant cette Période Protégée, la société pourra, même si elle venait à devenir en état de cessation des paiements :

– continuer son exploitation ; ou

– demander l’application de mesures préventives (mandat ad hoc, conciliation, sauvegarde).

En conséquence, son dirigeant ne pourra voir sa responsabilité exposée pour dépôt de bilan tardif.

A l’issue de la Période Protégée :

  • soit la société n’est plus en état de cessation des paiements, ce qui signifie que la Période Protégée lui aura permis de se redresser : elle pourra alors poursuivre son exploitation ;
  • soit la société est toujours en état de cessation des paiements mais depuis moins de 45 jours : elle devrait pouvoir demander l’ouverture d’une procédure de conciliation ;
  • soit la société est toujours en état de cessation des paiements : elle devra alors déclarer cet état de cessation des paiements dans un délai 45 jours[2].

 

1.2. Exceptions au principe de cristallisation de l’état de cessation des paiements au 12 mars 2020

 L’article I-1° de l’ordonnance du 27 mars 2020 modifiée prévoit les exceptions suivantes à la cristallisation de l’état de cessation des paiements au 12 mars 2020 :

  • Entre les mains du débiteur : maintien pendant la Période Protégée de la possibilité de demander l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire : cette option n’est ouverte qu’au seul débiteur, sans que les créanciers ne puissent intervenir.
  • Entre les mains des tribunaux : un report judiciaire de la date de cessation des paiements est possible dans les cas suivants :

   – Application des dispositions des 2e, 3e et 4e alinéas de l’article L. 631-8 du code de commerce : le tribunal peut reporter la date de cessation des paiements à une date antérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective. Ainsi, la date de cessation des paiements pourrait être reportée à la période ayant précédé le 12 mars 2020.

   – En cas de fraude, possibilité de fixer une date de cessation de paiements postérieure : cette exception vise à permettre au juge, en cas de fraude et dans l’hypothèse d’un dépôt de bilan ultérieur au 12 mars 2020 de fixer la date de cessation des paiements pendant la Période Protégée, soit à une date postérieure au 12 mars 2020.

[1] Pour rappel, la Période Protégée correspondait initialement à une période courant du 12 mars 2020 jusqu’à l’expiration de la période d’état d’urgence sanitaire (lequel a été prorogé jusqu’au 11 juillet inclus) augmentée de trois mois. Alors qu’on pouvait s’attendre à ce que la Période Protégée soit prorogée automatiquement en raison de la prorogation de l’état d’urgence sanitaire, l’ordonnance n°2020-596 écarte cette solution et fixe la fin de la Période Protégée au 23 août 2020.

[2] Certains commentateurs ont suggéré que ces sociétés auraient jusqu’à l’issue de la Période Protégée (soit jusqu’au 23 août 2020) pour se déclarer en état de cessation des paiements. Cette interprétation des textes ne nous semble pas conforme à l’esprit des ordonnances. Ce point pourrait toutefois être utilement précisé par le Gouvernement à l’occasion d’une mise à jour ultérieure de ces dispositions.

2. CAS SPÉCIFIQUE DES SOCIÉTÉS QUI ÉTAIENT EN ÉTAT DE CESSATION DES PAIEMENTS DEPUIS MOINS DE 45 JOURS AU 12 MARS 2020

Les ordonnances du 25 et 27 mars 2020 telles que modifiées donnent des indications quant aux délais et obligations applicables aux entreprises en état de cessation des paiements depuis moins de 45 jours au 12 mars 2020. Toutefois, en l’absence de dispositions précises relatives à cette hypothèse, les options suivantes pourraient être envisagées :

  • Option a) : sur la base des dispositions de l’ordonnance du 27 mars 2020 modifiée, une société qui était en état de cessation des paiements depuis moins de 45 jours au 12 mars 2020, devrait pouvoir bénéficier d’une conciliation pendant la Période Protégée alors même qu’elle se trouverait en état de cessation de paiement depuis plus de 45 jours durant cette même période[3].
  • Option b) : sur la base des dispositions de l’ordonnance du 25 mars 2020 modifiée, ces sociétés devraient se déclarer officiellement en état de cessation des paiements au plus tard dans un délai de 45 jours à compter du 24 juin 2020)[4].

L’articulation de ces dispositions pourrait être utilement précisée par le Gouvernement à l’occasion d’une mise à jour ultérieure de ces dispositions.

[3] Aux termes de la circulaire du 30 mars venant expliciter l’ordonnance du 27 mars 2020, il est en effet précisé que le calcul de l’ancienneté de l’état de cessation des paiements pour les besoins de la demande de conciliation ne prendra pas en compte la période postérieure au 12 mars.

[4] En effet, aux termes de l’ordonnance du 25 mars 2020, le délai de dépôt de la déclaration fait partie des délais suspendus. En outre, une lecture de la circulaire du 26 mars venant expliciter certains points de l’ordonnance, conduirait à considérer que la suspension vaut interruption et que le délai court à nouveau dans son intégralité à compter du 24 juin, soit jusqu’au 10 août.

3. DU POINT DE VUE DES CRÉANCIERS
  • Impossibilité de demander au juge l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de son débiteur: en principe, une procédure collective peut être ouverte à l’initiative de créanciers du débiteur. Cette option est fermée aux créanciers durant la Période Protégée.
  • Aménagements du dépôt des déclarations de créances :

  • L’ordonnance du 25 mars 2020 modifiée relative à la suspension de certains délais s’applique au délai de dépôt des déclarations. Dès lors, ce dépôt, s’il devait avoir lieu dans un délai expirant entre le 12 mars et le 23 juin 2020 (inclus), pourra être effectué jusqu’à l’expiration d’un nouveau délai de deux mois à compter de cette date.

En l’état rien ne semble prévu aux termes des ordonnances pour les créances qui devraient être déclarées par des sociétés étrangères qui normalement bénéficient d’un délai de quatre mois pour procéder au dépôt. Des lors, la prudence voudrait de déclarer ces créances au plus tard dans un délai de deux mois à compter du 23 juin 2020.

En conclusion, si le Gouvernement a pris le parti de ne pas tenir compte de la prorogation de l’état d’urgence sanitaire dans le cadre de l’appréciation de l’état des cessation des paiements, l’ordonnance n°2020-596 renforce en revanche le dispositif actuel applicable aux entreprises en difficultés sur le terrain des procédures amiables et collectives dans le sens de la transposition à venir de la directive européenne du 20 juin 2019 relative aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficacité des procédures en matière de restructuration, d’insolvabilité et de remise de dettes.