À la fin ndu mois de mars, les cabinets d’avocats Jeantet et Zimeray & Finelle ont annoncé le lancement d’un « partenariat capsule » pour traiter un « nouveau champ de risques, celui des droits fondamentaux ». Cette alliance entre un cabinet bientôt centenaire et l’expérience reconnue de François Zimeray vise à aborder « une nouvelle branche d’activités » pour les avocats : celle des « droits de l’Homme des affaires ». Philippe Portier, Associé chez Jeantet au sein du pôle Corporate Finance, Gouvernance & Compliance, et François Zimeray, fondateur du cabinet éponyme et ancien Ambassadeur de France en charge des droits de l’Homme, sont revenus sur la genèse et la perspective de ce rapprochement pour les lecteurs de Compliances.

Vous parlez de l’émergence d’un nouveau champ de risques : les droits de l’Homme des affaires. Que revêt cette notion et en quoi est-elle véritablement nouvelle ?

Philippe Portier (PP) : Il y a bien quelque chose de nouveau : pas les droits de l’Homme, pas le monde des affaires, mais un champ de risques. Or, notre métier d’avocat d’affaires consiste précisément à gérer les risques juridiques. La RSE a évolué d’un champ de communication à un champ d’engagement normatif, à travers notamment le tournant pris par la France avec Sapin 2. Nous sommes l’un des seuls pays du monde à imposer un plan de prévention. D’autres le recommandent évidemment ou y incitent, mais nous l’imposons dans la logique bureaucratique qui est la nôtre.

Chez Jeantet, nous avons créé un département conformité en 2016. D’abord, centré sur la lutte contre la corruption, son périmètre s’est étendu avec le tremblement de terre du devoir de vigilance. En termes juridiques, on dépasse la simple dynamique éthique de bonne communication et d’engagement sociétal volontaire avec de véritables obligations normatives. Dès lors que cela touche au juridique, cela devient un champ d’action qui nous concerne. D’autant plus que cette dynamique substantielle d’obligation normative, de mettre en place des programmes, d’agir, d’identifier ses risques et de communiquer sur ce que l’on fait, reste encore mal comprise et flou tout comme le terrain des responsabilités du devoir de vigilance. Mais nous voyons émerger la potentialité d’une mise en cause de responsabilité, y compris la responsabilité pénale. Les entreprises, de moins en moins grandes, vont être touchées au motif généralement admis que la crise sanitaire a accéléré la nécessité de donner du sens à ses actions et qu’en sortie de crise, il va falloir montrer des choses très tangibles sur le fait que le monde d’après, ne sera pas le monde d’avant.

En l’absence de jurisprudence en France, malgré quelques assignations et mises en demeure, les conséquences d’éventuels manquements au devoir de vigilance restent très abstraites. Quel est votre sentiment vis-à-vis de cela ?

PP : Dans le devoir de vigilance stricto sensu, l’approche française a été une forme de coup d’épée dans l’eau. En France, personne ne craint les tribunaux, contrairement aux pays anglo-saxons. Tant qu’il n’y pas de sanction concrète, il n’y a pas de sentiment d’urgence ou de panique. Sur Sapin 2, c’est la peur du gendarme qui a fait bouger les choses.

En ce qui concerne le devoir de vigilance, tout changera si le texte européen passe. Cela pourrait finalement arriver assez vite, peut-être dès 2022. Le vrai enjeu pour les entreprises françaises et européennes sera alors de mettre en place un plan de prévention robuste et de travailler intelligemment pour continuer à opérer. Elles vont se retrouver en concurrence assez défavorable avec les
entreprises américaines ou asiatiques. Les Américains sont loin de s’engager sur une voie du type devoir de vigilance avec une responsabilisation sur toute la chaîne de production ou d’exécution, comme l’envisagent les Allemands à très brève échéance notamment. Sur un plan compétitif, la tolérance zéro est facile à promouvoir conceptuellement, mais elle est inadaptée pour celles qui travaillent dans des pays à risques. Il faut savoir proportionner les réponses, prendre des engagements à terme avec un rythme progressif. C’est pour cela qu’il faut lancer la dynamique sans trop tarder, avant que d’éventuelles sanctions ou préjudices touchent les entreprises, afin de leur permettre de s’adapter en douceur. C’est en cela que nous accompagnons nos clients.

Concrètement, comment une entreprise peut-elle travailler aujourd’hui avec vous sur ces sujets ?

PP : La cartographie est le point central de notre action. Sans elle, le reste n’est que théorie et abstraction. La formation, est la clef dans l’objectif de cartographie, elle doit tenir une place importante, tant sur le plan juridique qu’opérationnel. Nous avons mis en place notre propre méthodologie pour les cartographies, avec des questionnaires plus ou moins complexes. Celles de droits humains sont très délicates, car nous ne nous reposons pas, comme pour Sapin 2, sur des définitions claires. Le nombre de sujets couverts par le devoir de vigilance est bien plus larges : droits de l’Homme, libertés fondamentales, environnement, etc. Il faut donc faire des choix en amont d’où la complexité de cet exercice délicat.

L’un des freins est également le budget et celui qui le pilote. Tant qu’il n’y a pas la peur du gendarme pour sensibiliser, on reste dans des logiques de bonne communication. La case peut être cochée, mais le travail n’est pas fait en profondeur. Les entreprises vont devoir s’engager dans un long processus, porter un véritable engagement et je dois reconnaître qu’il n’y en a pas beaucoup qui sont prêtes à affronter cela.

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