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Les banques face à l’appel de l’ACPR et les recommandations de la BCE à ne pas verser de dividendes

Martine Samuelian , Nicolas Goetz , HUGO GIRARD

L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) a publié le 30 mars 2020 un communiqué appelant les établissements de crédit sous sa supervision directe et les sociétés de financement à s’abstenir de distribuer un dividende dans le contexte de pandémie de COVID 19[1]. Cet appel s’inscrit dans la continuité des injonctions exprimées à ce jour par le Ministre de l’Economie et des Finances (1), et constitue le relai à l’échelon national de la position de la Banque Centrale Européenne (BCE) (2). Cet appel de l’ACPR soulève des interrogations pour tout un secteur fortement mobilisé en cette période de choc économique provoqué par la crise du coronavirus (3).

1. LES ETABLISSEMENTS DE CRÉDITS ET LES SOCIÉTÉS DE FINANCEMENTS : DES ENTREPRISES APPELÉES PAR L'ETAT A NE PAS VERSER DE DIVIDENDES

En cette période de choc économique provoqué par la crise du coronavirus, le Ministre de l’Economie et des Finances a annoncé dès le 27 mars 2020 vouloir refuser toutes mesures de soutien liées aux conséquences de l’actuelle pandémie aux entreprises qui verseraient des dividendes à leurs actionnaires. L’attribution d’aides publiques, telles que le report de charges sociales et fiscales ou l’octroi de prêts garantis par Bpifrance, serait donc conditionnée au non-versement de dividendes aux actionnaires (ainsi qu’à l’absence de rachat d’actions).

Il a également invité les entreprises ayant recours au chômage partiel à “faire preuve de la plus grande modération dans le versement des dividendes” (et dans le rachat d’actions, a priori), sans les appeler à y renoncer totalement.

A ce stade, une assise textuelle est encore nécessaire avant que ces appels à l’abstention ou à la modération ne deviennent des règles opposables et assorties de sanctions (telles que le remboursement des aides accordées et le paiement de pénalités). Il n’en demeure pas moins que de grands groupes, outre ceux où l’État est actionnaire (Airbus, Safran), ont déjà renoncé à des dividendes, tels Altran, JC Decaux, Tarkett et Altice.

Depuis le 2 avril 2020, il est indiqué sur le portail de l’Economie, des Finances, de l’Action et des Comptes publics « economie.gouv.fr », que « une grande entreprise qui demande un report d’échéances fiscales et sociales ou un prêt garanti par l’État s’engage à :

  • ne pas verser de dividendes en 2020 à ses actionnaires en France ou à l’étranger ;
  • ne pas procéder à des rachats d’actions au cours de l’année 2020.

Cet engagement est applicable à compter du 27 mars ».

Une FAQ dédiée à ce sujet a même été publiée[2]. Elle informe que « les grandes entreprises concernées correspondent soit à une entreprise indépendante, soit à un groupe de plusieurs entités liées qui emploient, lors du dernier exercice clos, au moins 5 000 salariés ou ont un chiffre d’affaires consolidé supérieur à 1,5 milliard d’euros en France. La définition du groupe peut être prise en faisant référence à la définition utilisée pour la CVAE (article 1586 quater I bis du code général des impôts) ou l’intégration fiscale (article 223 A du CGI) ».  Bercy a donc établi des critères pour cibler plus spécifiquement les grands groupes et a défini des critères en reprenant les seuils de chiffre d’affaires et de nombre de salariés utilisés pour les prêts bénéficiant de la garantie publique de 300 milliards. En effet, actuellement, les entreprises de moins de 1,5 milliard d’euros de revenus et de moins de 5.000 employés peuvent s’adresser à la BPI, via les banques, pour bénéficier d’une garantie publique. Les entreprises ne dépassant pas ces seuils sont donc autorisées à verser des dividendes, quand bien même elles bénéficieraient de mesures de soutien de l’Etat.

L’Association française des entreprises privées (Afep) a réagi via un communiqué de presse[3] du 29 mars. Elle demande «bien sûr» à ses membres (dont certaines banques) utilisant le report de paiement des charges sociales ou fiscales et à ceux ayant obtenu des prêts bancaires garantis par l’État «d’appliquer la décision [sic] du gouvernement d’interdire de verser des dividendes en 2020», l’Afep refuse la même consigne pour ceux bénéficiant du chômage partiel. L’Afep propose une alternative: d’une part, elle demande à ses adhérents utilisant le chômage partiel de «présenter à leur prochaine assemblée générale une nouvelle résolution afin de réduire les dividendes à payer en 2020 de 20 % par rapport à l’année dernière» ; d’autre part, elle «demande aux dirigeants mandataires sociaux restés à leur poste ou en télétravail de réduire d’un quart leur rémunération globale versée en 2020 pour la durée où des salariés de leur entreprise seront en chômage partiel. Ces rémunérations non payées seront versées à des actions de solidarité nationale en relation avec le Covid-19».

Le 2 avril 2020, le groupe Socialistes et apparentés à l’Assemblée nationale a diffusé une proposition de loi qu’il compte déposer, visant à « interdire le versement de dividendes en 2020 aux sociétés ayant bénéficié de la solidarité nationale dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire », puisque selon lui, la demande de Bruno Le Maire « relève de la seule intention »[4].

Les banques répondant aux critères retenus sont donc concernées par les annonces faites par le gouvernement envers les entreprises. Les banques se voient en outre opposer des recommandations similaires émanant de leurs autorités de tutelles respectives, que ce soit la BCE ou l’ACPR.

[1] ACPR, Communiqué de presse « L’ACPR appelle les établissements de crédit sous sa supervision directe et les sociétés de financement à s’abstenir de distribuer un dividende », 30 mars 2020

[2] Portail de l’Economie, des Finances, de l’Action et des Comptes publics « economie.gouv.fr », FAQ « Engagement de responsabilité pour les grandes entreprises bénéficiant de mesures de sotien en trésorerie », 2 avril 2020

[3] Afep, Communiqué de presse « Les grandes entreprises françaises et le Covid 19 », 29 mars 2020

[4] Groupe Socialistes et apparentés à l’Assemblée nationale, Projet de proposition de loi visant à interdire le versement de dividendes en 2020 aux sociétés ayant bénéficié de la solidarité nationale dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, 2 avril 2020

2.RECOMMANDATIONS DE LA BCE RELATIVE AU VERSEMENT DE DIVIDENDES DES BANQUES LES PLUS IMPORTANTES

La BCE a publié, le 27 mars 2020, une recommandation « relative aux politiques de distribution de dividendes pendant la pandémie de COVID-19 et abrogeant la recommandation BCE/2020/1 »[5] accompagnée d’un communiqué de presse[6].

 

2.1       Objectifs de la recommandation BCE

La BCE explique que cette recommandation a été prise afin d’améliorer la capacité des banques à absorber des pertes et à soutenir l’activité de prêt aux ménages ainsi qu’aux petites, moyennes et grandes entreprises durant la pandémie de coronavirus. L’objectif est donc que « les actionnaires des banques contribuent à l’effort collectif » et que les banques « se servent des fonds qui auraient dû être des dividendes pour soutenir l’emprunt des ménages et des petites, moyennes et grandes entreprises et/ou pour absorber les pertes sur des expositions existantes vis-à-vis de ces emprunteurs ».

Toutefois, la BCE souligne que son annonce « fait suite aux précédentes annonces de la BCE du 12 mars 2020 et du 20 mars 2020 concernant des mesures d’allègement temporaire afin de garantir que les banques continuent de soutenir l’économie ».

Au cours du mois de mars 2020, la BCE a en effet pris des mesures concernant le report de la réforme bancaire de Bâle 3 et elle a allégé les exigences en capitaux propres. Elle a aussi abaissé le taux de son financement de long terme et elle a décidé de lancer un programme de rachat d’urgence face à la pandémie, se concrétisant par des rachats de dette publique et privée pour 750 milliards d’euros, qui sera réalisé d’ici la fin de l’année 2020. La BCE fait en sorte ici que les banques ne tirent pas de profit de ces aides pour rémunérer leurs actionnaires.

La « gendarme bancaire européen » cherche aussi, par ce biais, à préserver la stabilité des marchés financiers : le versement d’un dividende par certaines banques, et l’absence d’un tel versement pour d’autres, aurait constitué un signal indiquant quels établissements étaient en mesure de rémunérer les actionnaires et ceux ne l’étant pas. Cette distinction aurait ajouté une pression supplémentaire pour les banques moins solides.

La recommandation de la BCE de ne pas verser de dividende n’est en revanche pas la contrepartie d’une potentielle aide. En effet, la BCE ne précise pas que cette absence de dividende est la contrepartie d’une aide de sa part à une banque. Il s’agit donc d’une différence avec la situation française dans laquelle les grandes entreprises, banques ou non, demandent un report d’échéances fiscales et sociales ou un prêt garanti par l’Etat, et dont la contrepartie est le non-versement de dividende.

 

2.2       Champ d’application, objet et durée

Cette recommandation s’adresse à tous les établissements de crédit et groupes établissements de crédit importants soumis à la surveillance prudentielle de la BCE. Elle abroge la recommandation BCE/2020/1 du 17 janvier 2020 relative aux politiques de distribution de dividendes. Pour rappel, un établissement est considéré comme « important » s’il remplit l’une des quatre conditions suivantes :

  • Taille : la valeur totale de ses actifs est supérieure à 30 milliards d’euros.
  • Importance économique : la valeur totale de ses actifs est supérieure à 5 milliards d’euros et dépasse 20% du PIB national.
  • Activité transfrontière : la valeur totale de ses actifs est supérieure à 5 milliards d’euros et le ratio entre ses actifs ou passifs dans plus d’un Etat membre participant et le total de ses actifs et assis est supérieur à 20%.
  • Activité financière : il est bénéficiaire de l’assistance directe du mécanisme européen de stabilité.

Un établissement est également considéré comme « important » s’il fait partie des trois établissements de crédit les plus importants établis dans un Etat membre.

Aux termes de ce texte, la BCE recommande, au moins jusqu’au 1er octobre 2020, qu’aucun dividende ne soit versé et aucun engagement irrévocable de verser des dividendes ne soit pris par les établissements de crédit concernés pour les exercices 2019 et 2020 et que lesdits établissements de crédit s’abstiennent d’effectuer des rachats d’actions en vue de rémunérer leurs actionnaires.

Cette recommandation n’est pas rétroactive. En effet, elle n’annule pas les dividendes déjà versés au titre de l’exercice 2019.

Afin de couvrir un maximum de situations, eu égard notamment à la forme juridique des établissements de crédit (lesquels peuvent être constitués sous forme de sociétés cotées ou de sociétés autres que des sociétés par actions, telles que les sociétés mutualistes, les sociétés coopératives ou les caisses d’épargne), la BCE précise que le terme « dividende » doit être entendu au sens large et inclure toutes les formes de versement de fonds soumises à l’approbation de l’assemblée générale.

Il en résulte que la distribution de réserves avant le 1er octobre 2020 tombe sous le coup de la recommandation. En revanche, il est surprenant de constater que le versement d’un acompte sur dividendes au titre de l’exercice 2019 ou 2020 avant le 1er octobre serait donc permis, dès lors que le versement d’un tel acompte ne relève pas de la compétence de l’assemblée générale mais de l’organe de direction (le versement d’un tel acompte nous paraît cependant contraire à l’esprit de la recommandation).

S’agissant de la période d’application de la recommandation de la BCE, aucune garantie n’est apportée quant au fait que le versement des dividendes pourra intervenir après le 1er octobre 2020. En effet, la BCE va poursuivre son évaluation de la situation économique et déterminera s’il est opportun de continuer de suspendre les dividendes après le 1er octobre 2020.

 

2.3       Sanction

Cette recommandation ne devrait pas avoir de valeur contraignante puisqu’il s’agit seulement d’une incitation à adopter un comportement particulier, une recommandation de la BCE étant un acte juridique n’ayant pas de force exécutoire. L’article 110 du Traité instituant la Communauté européenne précise que « les recommandations et les avis [de la BCE] ne lient pas ».

Cependant, il faut remarquer que Andrea Enria, Président du Conseil de surveillance prudentielle de la BCE, a averti le 31 mars 2020 que « Si les banques décident de ne pas se conformer aux recommandations, nous déciderons si nous devons prendre d’autres mesures ; nous pouvons également prendre des mesures juridiquement contraignantes si nécessaire »[6] [traduction par nos soins]. En cas de non-alignement des banques avec la demande de la BCE, des mesures supplémentaires seraient donc à prévoir. En attendant, la recommandation a une influence politique.

Toutefois, la BCE précise que les établissements de crédit qui ne sont pas en mesure de se conformer à la recommandation parce qu’ils estiment être juridiquement tenus de verser des dividendes devront immédiatement en expliquer les raisons sous-jacentes à leur équipe de surveillance prudentielle conjointe (joint supervisory team – JST). En conséquence, une justification nécessairement juridique (telle que l’attribution d’un « premier dividende » par application des statuts – cas a priori rare dans le secteur bancaire français) devra être présentée si un établissement n’est pas en mesure de se conformer à la recommandation.

En réponse à la recommandation de la BCE et malgré l’absence de sanction, les conseils d’administrations de certains établissements de crédit ont été convoqués en interne pour aborder le sujet des dividendes. Pour l’instant, des établissements comme Société Générale et Natixis ont indiqué que leurs conseils d’administration ne proposeraient pas aux assemblées générales annuelles d’approuver la distribution d’un dividende. Pour Natixis par exemple, la somme déjà provisionnée dans les comptes de la banque va donc être réintégrée dans son bilan, ce qui aura pour effet immédiat d’améliorer sa solvabilité. Quant au Crédit agricole, il a été décidé de proposer à l’Assemblée Générale, prévue en mai 2020, l’affectation à un compte de réserves de l’intégralité du résultat de l’année 2019 : elle garde ainsi ses options ouvertes pour le dernier trimestre. Plus tardivement, BNP Paribas a elle aussi annoncé se conformer.

[5]  BCE, Recommandation BCE/2020/19 de la Banque centrale européenne du 27 mars 2020 relative aux politiques de distribution de dividendes pendant la pandémie de COVID-19 et abrogeant la recommandation BCE/2020/1

[6] Bloomberg, « ECB Steps Up Pressure on Bank Dividends to Weather Virus Crisis », 31 mars 2020

3.L'EXTENSION DE LA RECOMMANDATION DE LA BCE AU NIVEAU NATIONAL PAR L'ACPR

Aux termes de la recommandation précitée, la BCE attend des autorités compétentes nationales qu’elles appliquent ladite recommandation aux entités relevant de leur pouvoir de supervision de la manière qu’elles jugent être appropriée.

C’est ainsi que l’ACPR a publié un communiqué le 30 mars 2020 s’adressant aux établissements de crédit relevant de sa supervision directe (et donc non de celle de la BCE) et aux sociétés de financement.

L’annonce faite par l’ACPR est la transposition, au niveau national, de la recommandation de la BCE.

Ainsi, l’ACPR invite donc les établissements de crédit relevant de sa supervision directe et les sociétés de financement, à veiller, au moins jusqu’au 1er octobre 2020 :

  • à ce qu’aucun dividende ne soit versé et qu’aucun engagement irrévocable de verser des dividendes ne soit pris pour les exercices 2019 et 2020
  • à ce qu’aucun rachat d’actions destiné à rémunérer les actionnaires n’ait lieu.

A noter le terme « dividende » doit être interprété au sens large donné par la BCE. Il résulte, comme indiqué ci-dessus s’agissant des établissements de crédit importants relevant de la supervision de la BCE, que le versement d’un acompte sur dividendes au titre de l’exercice 2020 avant le 1er octobre ne saurait être incriminé (là encore, le versement d’un tel acompte nous paraît cependant contraire à l’esprit de l’appel).

L’objectif de l’ACPR – affiché dans des termes très proches de celui de la BCE – est d’assurer que les établissements de crédit et les sociétés de financement conservent des fonds propres pour maintenir leur capacité à soutenir l’économie dans un contexte d’incertitude accrue causée par la pandémie de COVID 19.

A l’instar de la recommandation de la BCE, aucun élément ne permet de déterminer que cet appel de l’ACPR a un caractère obligatoire et contraignant. D’une part, le seul support qui évoque les mesures à prendre est un communiqué de presse qui ne constitue pas une norme règlementaire, et il n’est pas non plus accompagné d’un texte règlementaire ou législatif. D’autre part, les termes employés contribuent à soutenir qu’il ne s’agit pas d’une obligation car l’ACPR « appelle », « estime », « invite » : aucun de ces verbes n’incite à la fermeté. Le terme « recommandation » n’est en revanche pas utilisé.

La conséquence est que la question de la sanction du non-respect de cette recommandation se pose. Puisqu’il n’y a, à ce stade, aucun texte qui vient appuyer une assise législative ou règlementaire, aucune sanction ne devrait être encourue.

Toutefois, en rappelant (ce qui figure dans la recommandation de la BCE) que « Les établissements de crédit et les sociétés de financement qui ne seraient pas en mesure de surseoir au paiement de dividendes parce ce qu’ils se considèrent légalement tenus de le faire devraient immédiatement en expliquer les raisons à l’ACPR. », la seule conséquence prévisible en l’état est un débat qui pourrait avoir lieu avec l’ACPR pour justifier le choix de verser un dividende.

A la différence de la BCE, l’ACPR vise une contrainte légale et non pas juridique pouvant justifier le versement de dividendes. Le champ des exceptions serait donc plus restreint, sans que l’on puisse comprendre pour quel motif. Comme rappelé la BCE dans son communiqué de presse, on peut espérer que l’appel de l’ACPR ne remette pas en cause la distribution votée par les actionnaires avant l’annonce de l’ACPR.

Une autre hypothèse dans laquelle la banque serait tenue de verser un dividende, mais cette fois contractuellement, serait le cas où les statuts prévoiraient le versement obligatoire d’un « premier dividende », également appelé « dividende statutaire », pour autant qu’il y ait des bénéfices distribuables. Sauf à engager leur responsabilité, les dirigeants des établissements concernés seraient donc tenus de verser ce « premier dividende » conformément aux statuts. En revanche, ce serait aux actionnaires réunis en assemblée générale de renoncer à le percevoir (avec une majorité propre aux assemblées générales extraordinaires dès lors que les statuts seraient modifiés, à tout le moins ponctuellement).

L’ACPR, en s’adressant directement aux établissements de crédit sous sa supervision directe et aux sociétés de financement, ne s’adresse pas à l’interlocuteur adéquat. En effet, ce ne sont pas les établissements cités qui décident du versement ou non du versement d’un dividende, mais leurs actionnaires. Comme précisé à l’article L232-12 du Code de commerce, les actionnaires sont ceux qui ont le droit de vote au sujet de ce versement lors des assemblées générales. A ce titre, il aurait été préférable de s’adresser aux actionnaires plutôt qu’aux banques et sociétés de financement.

Enfin, la suspension des dividendes pourra perdurer après le 1er octobre, ce qui fait encore écho à la recommandation de la BCE : « L’ACPR évaluera plus avant la situation économique et examinera si une nouvelle suspension des dividendes est souhaitable après le 1 er octobre 2020 ».

En l’absence de sanctions et sous réserve de considérations politiques, réputationnelles ou médiatiques, les établissements de crédit et les sociétés de financement semblent donc tout de même avoir encore le choix de reporter ou non le versement de dividendes, à moins que ne soient adoptées prochainement des mesures législatives ou réglementaires véritablement coercitives et assorties de sanctions.

Par ailleurs, le report du versement d’un dividende aux actionnaires des banques pourrait ne représenter que la première manifestation d’un ensemble plus large de mesures impactant tous les acteurs du secteur bancaire. Les conditions de rémunération des banquiers et autres preneurs de risques pourraient, dans un deuxième temps, être également impactées.

Dans une même optique, l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (EIOPA) a elle aussi lancé un appel en direction des assureurs à « suspendre temporairement toutes les distributions discrétionnaires de dividende et les rachats d’actions destinés à rémunérer les actionnaires »[7]. L’ACPR, qui régule également les assureurs, devrait se positionner prochainement dans le même sens

[7] EIOPA, Communiqué de presse « EIOPA statement on dividends distribution and variable remuneration policies in the context of COVID-19 », 2 avril 2020

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